2020年6月15日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制定印發(fā)《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》）。為深入推進(jìn)商標(biāo)執(zhí)法業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作，進(jìn)一步做好《標(biāo)準(zhǔn)》的宣傳解讀，幫助執(zhí)法人員準(zhǔn)確理解條文的含義，及時(shí)解答各地在實(shí)施過程中的適用問題，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局撰寫了《〈商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)〉理解與適用》，并在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局官方微信上分批次發(fā)布。

在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動(dòng)中，承攬人使用侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的，屬于商標(biāo)法第五十七條第三項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。

本條明確了在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動(dòng)中使用侵權(quán)商品的行為屬于銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的行為。

在包工包料承攬工程建設(shè)施工過程中，承包人為了降低施工成本、賺取更大收益，購買、使用侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品用于施工建設(shè)的情形時(shí)有發(fā)生。這種行為不僅降低了工程質(zhì)量，存在安全隱患，還侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，損害商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益，擾亂正常的市場競爭秩序，社會(huì)危害性較大。此類行為隱蔽性較強(qiáng)、法律關(guān)系復(fù)雜，侵權(quán)認(rèn)定難度較大，是商標(biāo)行政執(zhí)法實(shí)踐中的難點(diǎn)。

我國現(xiàn)行商標(biāo)法及相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章均未對銷售行為的定義和邊界作出明確規(guī)定。在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動(dòng)中，特別是在建筑工程及裝飾裝修施工等領(lǐng)域，承攬人既負(fù)責(zé)原材料采購，又負(fù)責(zé)原材料安裝調(diào)試，其使用侵權(quán)商品的目的具有經(jīng)營性，不屬于一般消費(fèi)者。購入、安裝、交付發(fā)包人的整個(gè)過程中，承攬人將購買的侵權(quán)商品用于施工并使其成為最終成果的一部分，取得的價(jià)款中包含侵權(quán)商品的對價(jià)，侵權(quán)商品所有權(quán)隨工程成果的交付一并有償轉(zhuǎn)讓，侵權(quán)商品所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，本質(zhì)是一種買賣法律關(guān)系，承攬人使用侵權(quán)商品屬于銷售行為。

判定相關(guān)行為是否構(gòu)成銷售侵權(quán)行為，可以考慮以下因素：一是承攬人與工程發(fā)包人的委托方式為包工包料；二是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品在承攬人和發(fā)包人之間流通過程中，商標(biāo)的識(shí)別功能沒有被阻礙；三是承攬人的行為易使發(fā)包人及相關(guān)公眾對該侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的來源產(chǎn)生混淆。

經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，附贈(zèng)侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的，屬于商標(biāo)法第五十七條第三項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。

本條規(guī)定了經(jīng)營者在銷售商品時(shí)的附贈(zèng)行為屬于銷售行為。

經(jīng)營者在銷售商品時(shí)附贈(zèng)商品，雖然名義上贈(zèng)品為免費(fèi)贈(zèng)送，但消費(fèi)者只有在購買所銷售的商品后，才能獲得贈(zèng)品，贈(zèng)品是其銷售的一部分。因此，附贈(zèng)商品行為是以營利為目的、可以為經(jīng)營者帶來利潤的商品買賣行為，其實(shí)質(zhì)是一種商品買賣關(guān)系。2013年12月原工商總局作出的《關(guān)于贈(zèng)品涉嫌侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為有關(guān)問題的答復(fù)意見》（工商標(biāo)字〔2013〕196號(hào)）指出：“當(dāng)事人為鞏固客戶關(guān)系、提升客戶層次、培植優(yōu)質(zhì)客戶群，在開展金融產(chǎn)品營銷活動(dòng)時(shí)向客戶贈(zèng)送商品，其使用的標(biāo)識(shí)與他人在與贈(zèng)品相同或類似商品上的注冊商標(biāo)相同或近似，屬于《商標(biāo)法》第五十二條第（五）項(xiàng)所述的商標(biāo)侵權(quán)行為?！痹撘庖娭械摹啊渡虡?biāo)法》第五十二條第（五）項(xiàng)”為現(xiàn)行商標(biāo)法第五十七條第七項(xiàng)，即“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”?！稑?biāo)準(zhǔn)》從立法本意出發(fā)，將附贈(zèng)侵權(quán)商品行為調(diào)整適用商標(biāo)法第五十七條第三項(xiàng)，更為精準(zhǔn)。該意見和《標(biāo)準(zhǔn)》同為規(guī)范性文件，按照從新的原則，在《標(biāo)準(zhǔn)》實(shí)施以后，各地商標(biāo)執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一執(zhí)行《標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定。實(shí)踐中，存在抽獎(jiǎng)的營銷行為，即經(jīng)營者在有獎(jiǎng)促銷活動(dòng)中，以抽簽、搖號(hào)等帶有偶然性的方法決定中獎(jiǎng)?wù)呒蔼?jiǎng)勵(lì)檔次。對于抽獎(jiǎng)的商品為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的，亦可以參照本條規(guī)定適用法律。

有下列情形之一的，不屬于商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定的“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”：

（一）進(jìn)貨渠道不符合商業(yè)慣例，且價(jià)格明顯低于市場價(jià)格的；

（二）拒不提供賬目、銷售記錄等會(huì)計(jì)憑證，或者會(huì)計(jì)憑證弄虛作假的；

（三）案發(fā)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證，或者提供虛假證明、虛假情況的；

（四）類似違法情形受到處理后再犯的；

（五）其他可以認(rèn)定當(dāng)事人明知或者應(yīng)知的。

本條主要對銷售商免除責(zé)任的相關(guān)要件作出細(xì)化規(guī)定，明確了不屬于“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”（以下簡稱“銷售不知道”）的情形，防止當(dāng)事人利用免責(zé)規(guī)定規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，加大對商標(biāo)侵權(quán)行為源頭的打擊力度。

商標(biāo)法第五十七條第三項(xiàng)明確了“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。執(zhí)法實(shí)踐中，部分銷售商并不知曉其銷售的商品侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，如果將此類行為一概而論全部追究侵權(quán)責(zé)任，顯失公平。因此，為了在保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益的同時(shí)，降低交易成本，保障商業(yè)流通，在維護(hù)市場秩序穩(wěn)定、安全的同時(shí)尋求商標(biāo)權(quán)利人與銷售商的利益平衡，2013年商標(biāo)法第三次修正時(shí)設(shè)立了銷售商免責(zé)條款。商標(biāo)法第六十條第二款中規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售?！痹撁庳?zé)制度的設(shè)立旨在通過銷售商追查生產(chǎn)商，并追究生產(chǎn)者的侵權(quán)責(zé)任，繼而從生產(chǎn)源頭上制止和打擊侵權(quán)行為。根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，免除銷售商責(zé)任需同時(shí)滿足以下三個(gè)要件：一是銷售商不知道所銷售的商品侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)；二是銷售商能夠證明商品是自己合法取得；三是銷售商能說明商品提供者。

銷售商是否確實(shí)不知道其銷售的商品是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，實(shí)際上是銷售商內(nèi)心的主觀心理活動(dòng)，具有抽象性。如何認(rèn)定銷售商“實(shí)際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”，可以依據(jù)案件具體情況、客觀事實(shí)以及相關(guān)證據(jù)，綜合考量以下因素作出認(rèn)定。

一是商品的進(jìn)貨價(jià)格和進(jìn)貨渠道。銷售商對于價(jià)格明顯低于同類商品市場價(jià)格的商品應(yīng)承擔(dān)更高的審查義務(wù)。商品價(jià)格受商品質(zhì)量、知名度、營銷策略等多種因素影響，可能存在較大差異，但購入商品的價(jià)格與正品的市場價(jià)格存在重大差異，如遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同一種商品的通常價(jià)格時(shí)，一般可認(rèn)定銷售者未盡到合理的審查義務(wù)。同時(shí)，銷售商的進(jìn)貨渠道須具備合法性，即銷售商在確定供貨渠道時(shí)，應(yīng)審核供貨方主體資格，來源不明的供貨不屬于“銷售不知道”的情形。

二是商品的特殊性質(zhì)。食品、藥品、保健食品、煙花爆竹、化工、酒類等商品，因涉及人民群眾生命安全，相應(yīng)的法律法規(guī)會(huì)在生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售等方面作出特殊規(guī)定。如銷售商違反相關(guān)規(guī)定未盡到其應(yīng)盡的合理審查義務(wù)，不滿足“銷售不知道”的要件。

三是涉案商標(biāo)的知名度。商標(biāo)知名度越高的商品，在市場上的影響力越大，特別是馳名商標(biāo)，銷售商知曉該商品和商標(biāo)的可能性也越大，其審查義務(wù)越高。

四是銷售商的具體情況。對于規(guī)模大、經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚、經(jīng)營時(shí)間長、具備法人資格的銷售商，更有優(yōu)勢、能力和資源來判斷所購銷的商品是否可能侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，具有更高的審查義務(wù)，例如總經(jīng)銷商及上級經(jīng)銷商相較于終端零售商應(yīng)有更高的審查義務(wù)。

五是銷售商配合檢查情況。如果在商標(biāo)執(zhí)法部門對涉嫌侵權(quán)商品進(jìn)行執(zhí)法檢查過程中，銷售商不予配合，隱匿、轉(zhuǎn)移涉嫌侵權(quán)商品及相關(guān)證據(jù)，甚至具有對抗檢查、暴力抗法等行為，則不屬于“銷售不知道”的情形。

六是其他考量因素，包括：銷售商曾就類似糾紛與權(quán)利人有過民事訴訟并被法院認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，或曾因?yàn)殇N售同樣的商品受到相關(guān)行政執(zhí)法部門查處；銷售商曾為相關(guān)品牌代理商；銷售商或相關(guān)利害關(guān)系人曾經(jīng)申請注冊過相同、近似商標(biāo)但被依法駁回；總經(jīng)銷商或上級經(jīng)銷商的銷售行為被司法或行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為侵權(quán)等。

在“合法取得”要件方面，銷售商為證明所售侵權(quán)商品具有合法來源，通常會(huì)提供增值稅專用發(fā)票、進(jìn)貨發(fā)票、購貨合同、銷售清單、收貨清單、付款憑證、供貨單位證明等證據(jù)。在對上述證據(jù)進(jìn)行審查時(shí)，商標(biāo)執(zhí)法部門要注意審查涉案商品來源與供貨者商品的一致性。銷售商提供的證據(jù)能夠證明其曾從供貨者處購入過商品，原則上應(yīng)由其提供證據(jù)（如發(fā)票等）證明所購入商品為涉案商品，且發(fā)票等證據(jù)上記載的商品的商標(biāo)和型號(hào)需要與涉案產(chǎn)品的商標(biāo)和型號(hào)一致，方可視為合法取得。

“說明提供者”要件方面，商標(biāo)執(zhí)法部門要審查涉案商品提供者的真實(shí)性。說明提供者是指銷售商能夠說明該商品的出售方的姓名或名稱、住所或者提供其他線索并且能夠被查實(shí)。在實(shí)踐中，銷售商經(jīng)常只提供手機(jī)號(hào)、微信號(hào)、微信轉(zhuǎn)賬憑證，執(zhí)法部門應(yīng)進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)，形成完整證據(jù)鏈。

商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定的“說明提供者”是指涉嫌侵權(quán)人主動(dòng)提供供貨商的名稱、經(jīng)營地址、聯(lián)系方式等準(zhǔn)確信息或者線索。

對于因涉嫌侵權(quán)人提供虛假或者無法核實(shí)的信息導(dǎo)致不能找到提供者的，不視為“說明提供者”。

本條規(guī)定了“說明提供者”應(yīng)滿足的相關(guān)條件。涉嫌侵權(quán)人提供的信息或者線索需要達(dá)到執(zhí)法人員足以找到侵權(quán)商品提供者的要求。同時(shí)，對于因涉嫌侵權(quán)人提供虛假或者無法核實(shí)的信息導(dǎo)致不能找到提供者的，不視為“說明提供者”。

涉嫌侵權(quán)人屬于商標(biāo)法第六十條第二款規(guī)定的銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的，對其侵權(quán)商品責(zé)令停止銷售，對供貨商立案查處或者將案件線索移送具有管轄權(quán)的商標(biāo)執(zhí)法相關(guān)部門查處。

對責(zé)令停止銷售的侵權(quán)商品，侵權(quán)人再次銷售的，應(yīng)當(dāng)依法查處。

本條規(guī)定了銷售商符合免責(zé)規(guī)定時(shí)商標(biāo)執(zhí)法部門的處理方式，明確了線索通報(bào)機(jī)制，強(qiáng)調(diào)追根溯源，加大對制假源頭的打擊力度。同時(shí)，侵權(quán)的商品不得再次進(jìn)入流通領(lǐng)域，否則銷售者將構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對責(zé)令停止銷售的侵權(quán)商品的監(jiān)管，防止被再次銷售。需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“行政處罰法”）第二十二條以及《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第七條規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上商標(biāo)執(zhí)法部門管轄。因此，侵權(quán)商品銷售地的商標(biāo)執(zhí)法部門有權(quán)查處侵權(quán)商品生產(chǎn)者或者提供者的侵權(quán)行為，線索通報(bào)機(jī)制并非排除其管轄權(quán)，而是強(qiáng)調(diào)在其未對生產(chǎn)者或者提供者的侵權(quán)行為進(jìn)行立案調(diào)查的情況下，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)案件線索移送侵權(quán)商品生產(chǎn)者或者提供者所在地等具有管轄權(quán)的商標(biāo)執(zhí)法部門查處。