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作者|楊安進 北京市維詩律師事務(wù)所
（本文系知產(chǎn)力獲得獨家首發(fā)的稿件，轉(zhuǎn)載須征得作者本人同意，并在顯要位置注明文章來源。）
現(xiàn)行《商標(biāo)法》在修改時，增加了第五十九條，其中第一款規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。
上述法條規(guī)定即為規(guī)定了對他人商標(biāo)“描述性合理使用”的情形。其實，上述規(guī)定并非新增內(nèi)容，而是從2002年實施的《商標(biāo)法實施條例》第四十九條原文移植而來。但無論如何，《商標(biāo)法》此部分的修改，使得商標(biāo)合理使用制度的法律位階上升，體現(xiàn)了修法者對該制度的更加重視.
一般認為，商標(biāo)合理使用可以分為三種情形，即“描述性合理使用（descriptive fair use）”、“馳名商標(biāo)淡化合理使用（fair use to dilution of famous trademarks）”和“指明性合理使用（nominative fair use）”。
在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對他人商標(biāo)的使用日益頻繁，其中也伴隨著無序狀態(tài)。商標(biāo)合理使用制度的完善，將有利于厘清行為合法性的邊界。而網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞非常典型地體現(xiàn)了商標(biāo)合理使用制度在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下遇到的問題。本文將以網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞為例，論述其中所涉及的商標(biāo)合理使用問題。
一、什么是網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞
谷歌、百度等搜索引擎服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞大體可以分為兩類，一是單純地被設(shè)置在賬戶中，用以觸發(fā)關(guān)鍵詞廣告的出現(xiàn)，但網(wǎng)絡(luò)用戶不能看到這些關(guān)鍵詞；二是呈現(xiàn)在推廣者設(shè)置的網(wǎng)絡(luò)鏈接的推廣語句中展示給網(wǎng)絡(luò)用戶。
由此不難看出，推廣者為廣告目的購買網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞時，使用他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞，難免會引起商標(biāo)權(quán)人的不滿，進而引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)糾紛。
二、以他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞是否屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用
將他人的商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞這種使用方式與以往人們所熟知的商標(biāo)使用方式有很大不同，這種使用方式不是用來直接標(biāo)注商品/服務(wù)或以其他公開的方式直接用于商品/服務(wù)上，而僅是由推廣者在搜索引擎服務(wù)提供商提供的平臺上設(shè)置包含其擬推廣的商品/服務(wù)信息的網(wǎng)絡(luò)的鏈接時進行使用，如果推廣者未將其嵌入將被展示的網(wǎng)絡(luò)鏈接的推廣語句中，網(wǎng)絡(luò)用戶是不能直觀地看到推廣者如何使用這些商標(biāo)的，所以，以他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞是對商標(biāo)的一種非常特殊的使用方式。
三、判斷是否屬于“商標(biāo)合理使用”的標(biāo)準(zhǔn)
目前，中國法律上關(guān)于商標(biāo)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，除上文提到的“描述性合理使用”外，對于“馳名商標(biāo)淡化合理使用”和“指明性合理使用”則缺乏相應(yīng)明確規(guī)定。對此，有人認為無需專門在法條中規(guī)定，可以通過商標(biāo)侵權(quán)判斷原則予以解決。
在此，筆者根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定及對法院在此類案件中所持的觀點的總結(jié)，判斷對他人商標(biāo)的使用行為是否屬于合理使用大致可以綜合考慮以下標(biāo)準(zhǔn)：
(1)使用者在使用他人商標(biāo)時，是否還加注了其他說明性文字，以表明該商標(biāo)確實屬于“說明性質(zhì)”的作用；
(2)被使用的商標(biāo)是否被作為商標(biāo)進行使用，是否足以標(biāo)識、區(qū)別商品來源，該商標(biāo)的使用是否能使公眾正確區(qū)別該商品與商標(biāo)權(quán)人之間的真實關(guān)系，是否會造成公眾對商品來源的誤認、混淆； （3）使用者在使用該商標(biāo)時是否在刻意強調(diào)該商標(biāo)的顯著性； （4）使用者是否同時在明顯地使用自己的商標(biāo)； （5）商標(biāo)權(quán)人是否可能因該商標(biāo)使用而遭受損失； （6）使用者主觀意圖是否善意，是否存在通過對該商標(biāo)的使用而不正當(dāng)?shù)孬@得競爭優(yōu)勢的目的。
對他人的商標(biāo)進行使用并非必須具備上述全部標(biāo)準(zhǔn)才可被認定為合理使用。從目前的司法判例來看，一般對上述第（2）、（4）、（6）項的回答都對使用者有利時，法院比較傾向認定使用者對商標(biāo)的使用行為系合理使用。
四、以他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞之各種情形是否屬于商標(biāo)合理使用
推廣者是該品牌商品的授權(quán)或非授權(quán)銷售商
如果推廣者是該商標(biāo)所標(biāo)注的商品的授權(quán)銷售商，則推廣者往往與商標(biāo)權(quán)人之間存在合同關(guān)系。根據(jù)合同約定，如果推廣者有權(quán)在使用該商標(biāo)推廣該商品,并且推廣者在通過網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞推廣服務(wù)進行實際推廣時對商標(biāo)的使用符合雙方的約定，這種情況就屬于基于合同關(guān)系的被許可的使用，其權(quán)利義務(wù)以合同約定為準(zhǔn)，不存在合理使用問題。
如果推廣者是該商標(biāo)所標(biāo)注的商品的非授權(quán)銷售商或提供者，或者雖為授權(quán)銷售商但并無商標(biāo)許可約定，只要推廣者推廣的產(chǎn)品是真品，即不是侵犯商標(biāo)權(quán)的假冒產(chǎn)品，則推廣者仍可基于客觀真實陳述的目的使用該商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞，但使用該商標(biāo)的目的應(yīng)當(dāng)僅限于讓網(wǎng)絡(luò)用戶知曉所銷售的產(chǎn)品品牌，而且應(yīng)當(dāng)能讓網(wǎng)絡(luò)用戶清楚地判斷推廣者與商標(biāo)權(quán)人之間的關(guān)系僅僅是貨物銷售的關(guān)系。比如，如果推廣者是福特汽車的非授權(quán)銷售商，其雖然可以以該商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞對福特汽車進行網(wǎng)絡(luò)推廣，但其不能在展示的網(wǎng)絡(luò)鏈接的推廣語句或該鏈接指向的網(wǎng)站中將“福特”、“福特汽車”等詞匯單獨或突出使用，而應(yīng)該與一些說明性的文字共同使用，比如“本公司出售福特汽車”；同時，在此情況下，推廣者亦應(yīng)通過展示的廣告鏈接或該鏈接指向的網(wǎng)站，對自己的身份作清楚的標(biāo)注，以使相關(guān)公眾不會混淆其和福特公司之間的關(guān)系，從而使相關(guān)公眾清楚福特汽車的來源。
其實，雖然目前我國現(xiàn)行有效的商標(biāo)法律法規(guī)尚未對上述使用商標(biāo)的方式系合理使用作出明確規(guī)定，但是在實踐中這種商標(biāo)的使用方式系對商標(biāo)的合理使用的觀點已得到廣泛認可，而且域名爭議解決領(lǐng)域也已作出了類似規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)名稱與號碼分配公司（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）制定的《統(tǒng)一域名爭議解決辦法》第四條第3款規(guī)定：針對投訴人的投訴，域名持有人伸張自己的權(quán)益和合法利益的抗辯依據(jù)包括（i）在得知域名爭議之前，域名持有人已將域名或與域名相關(guān)的名稱用于或可以證明用于誠實地提供商品或服務(wù)；或者（ii）……；(iii) ……{1}。
另外，商標(biāo)權(quán)用盡原理也為推廣者以上述方式使用商標(biāo)提供了依據(jù)。根據(jù)該原理，商標(biāo)權(quán)人或其被許可人將負載商標(biāo)的商品投入市場銷售后，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)限制其他任何人進一步使用或銷售該商品，否則，負載商標(biāo)的商品就無法在市場上正常流通。而他人在進一步銷售這些商品時要想準(zhǔn)確地傳遞商品的信息，就會不可避免地使用到該商品的商標(biāo)，但是使用商標(biāo)時應(yīng)以顯著方式告知消費者商品來源。
美國HOLMES法官的說法精確地概括了商標(biāo)合理使用的原理，即“商標(biāo)權(quán)在于阻止他人將他的商品當(dāng)成權(quán)利人的商品銷售，如果商標(biāo)使用時只是為了告知真相而不是欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止，商標(biāo)不是禁忌”。{2}
2．推廣者為該品牌商品提供零部件、配套部件或替代部件，或提供服務(wù)
在此情況下，判斷標(biāo)準(zhǔn)與上述第（1）項相仿，因為銷售某種品牌產(chǎn)品的零部件、配套部件或替代部件，與銷售該完整產(chǎn)品，在判斷商標(biāo)侵權(quán)問題上并無本質(zhì)性差異。
有的商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)可能并未在該產(chǎn)品的某些零部件所對應(yīng)的產(chǎn)品類別上注冊，但根據(jù)中國法律法規(guī)的規(guī)定和法院案例，產(chǎn)品的零部件經(jīng)常被視為與產(chǎn)品相類似的商品類別，因此，在判斷商標(biāo)侵權(quán)上通常沒有本質(zhì)差異。
3．推廣者網(wǎng)站對該品牌商品進行評論
對某品牌商品的評論一般可以分為商業(yè)性評論和非商業(yè)性評論。對商品進行評論的網(wǎng)站，亦可使用該商品的商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞以方便相關(guān)公眾能夠比較容易地獲得其的評論信息，但最好不要單獨使用商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，而是使用“XX（品牌）XX(商品名稱)評論”作為關(guān)鍵詞，這樣會更符合合理使用的要求。另外，在網(wǎng)站鏈接的推廣語句或具體的評論中對于商標(biāo)的使用更要符合上文所述的關(guān)于合理使用的要求，需要與其他說明性文字同時使用，比如“有關(guān)福特汽車的評論”。
通過上文分析，我們不難看出判斷推廣者以他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞的行為是否屬于商標(biāo)的合理使用，是個主觀性非常強的、較為復(fù)雜的問題，通常要結(jié)合推廣者的經(jīng)營內(nèi)容、商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)營內(nèi)容、商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)是否會被認定為馳名商標(biāo)、對他人商標(biāo)的實際使用狀態(tài)、商標(biāo)近似程度等因素綜合確定。
在商標(biāo)法律今后的修改中，或者在相關(guān)的司法解釋中，如果能夠充分考慮上述案例中的因素，將商標(biāo)合理使用制度與商標(biāo)侵權(quán)制度進行更好的銜接，則將使中國商標(biāo)合理使用制度更加完備，相應(yīng)的現(xiàn)實問題也就能更好得到解決。
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