2020年6月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局制定印發(fā)《商標侵權(quán)判斷標準》（以下簡稱《標準》）。為深入推進商標執(zhí)法業(yè)務指導工作，進一步做好《標準》的宣傳解讀，幫助執(zhí)法人員準確理解條文的含義，及時解答各地在實施過程中的適用問題，國家知識產(chǎn)權(quán)局撰寫了《〈商標侵權(quán)判斷標準〉理解與適用》，并在國家知識產(chǎn)權(quán)局官方微信上分批次發(fā)布。

在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動中，承攬人使用侵犯注冊商標專用權(quán)商品的，屬于商標法第五十七條第三項規(guī)定的商標侵權(quán)行為。

本條明確了在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動中使用侵權(quán)商品的行為屬于銷售侵犯注冊商標專用權(quán)商品的行為。

在包工包料承攬工程建設施工過程中，承包人為了降低施工成本、賺取更大收益，購買、使用侵犯注冊商標專用權(quán)的商品用于施工建設的情形時有發(fā)生。這種行為不僅降低了工程質(zhì)量，存在安全隱患，還侵犯他人注冊商標專用權(quán)，損害商標權(quán)利人合法權(quán)益，擾亂正常的市場競爭秩序，社會危害性較大。此類行為隱蔽性較強、法律關系復雜，侵權(quán)認定難度較大，是商標行政執(zhí)法實踐中的難點。

我國現(xiàn)行商標法及相關法律、法規(guī)、規(guī)章均未對銷售行為的定義和邊界作出明確規(guī)定。在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動中，特別是在建筑工程及裝飾裝修施工等領域，承攬人既負責原材料采購，又負責原材料安裝調(diào)試，其使用侵權(quán)商品的目的具有經(jīng)營性，不屬于一般消費者。購入、安裝、交付發(fā)包人的整個過程中，承攬人將購買的侵權(quán)商品用于施工并使其成為最終成果的一部分，取得的價款中包含侵權(quán)商品的對價，侵權(quán)商品所有權(quán)隨工程成果的交付一并有償轉(zhuǎn)讓，侵權(quán)商品所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，本質(zhì)是一種買賣法律關系，承攬人使用侵權(quán)商品屬于銷售行為。

判定相關行為是否構(gòu)成銷售侵權(quán)行為，可以考慮以下因素：一是承攬人與工程發(fā)包人的委托方式為包工包料；二是侵犯注冊商標專用權(quán)商品在承攬人和發(fā)包人之間流通過程中，商標的識別功能沒有被阻礙；三是承攬人的行為易使發(fā)包人及相關公眾對該侵犯注冊商標專用權(quán)商品的來源產(chǎn)生混淆。

經(jīng)營者在銷售商品時，附贈侵犯注冊商標專用權(quán)商品的，屬于商標法第五十七條第三項規(guī)定的商標侵權(quán)行為。

本條規(guī)定了經(jīng)營者在銷售商品時的附贈行為屬于銷售行為。

經(jīng)營者在銷售商品時附贈商品，雖然名義上贈品為免費贈送，但消費者只有在購買所銷售的商品后，才能獲得贈品，贈品是其銷售的一部分。因此，附贈商品行為是以營利為目的、可以為經(jīng)營者帶來利潤的商品買賣行為，其實質(zhì)是一種商品買賣關系。2013年12月原工商總局作出的《關于贈品涉嫌侵犯注冊商標專用權(quán)行為有關問題的答復意見》（工商標字〔2013〕196號）指出：“當事人為鞏固客戶關系、提升客戶層次、培植優(yōu)質(zhì)客戶群，在開展金融產(chǎn)品營銷活動時向客戶贈送商品，其使用的標識與他人在與贈品相同或類似商品上的注冊商標相同或近似，屬于《商標法》第五十二條第（五）項所述的商標侵權(quán)行為?！痹撘庖娭械摹啊渡虡朔ā返谖迨l第（五）項”為現(xiàn)行商標法第五十七條第七項，即“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”?！稑藴省窂牧⒎ū疽獬霭l(fā)，將附贈侵權(quán)商品行為調(diào)整適用商標法第五十七條第三項，更為精準。該意見和《標準》同為規(guī)范性文件，按照從新的原則，在《標準》實施以后，各地商標執(zhí)法部門應當統(tǒng)一執(zhí)行《標準》的規(guī)定。實踐中，存在抽獎的營銷行為，即經(jīng)營者在有獎促銷活動中，以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定中獎者及獎勵檔次。對于抽獎的商品為侵犯注冊商標專用權(quán)商品的，亦可以參照本條規(guī)定適用法律。

有下列情形之一的，不屬于商標法第六十條第二款規(guī)定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”：

（一）進貨渠道不符合商業(yè)慣例，且價格明顯低于市場價格的；

（二）拒不提供賬目、銷售記錄等會計憑證，或者會計憑證弄虛作假的；

（三）案發(fā)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證，或者提供虛假證明、虛假情況的；

（四）類似違法情形受到處理后再犯的；

（五）其他可以認定當事人明知或者應知的。

本條主要對銷售商免除責任的相關要件作出細化規(guī)定，明確了不屬于“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”（以下簡稱“銷售不知道”）的情形，防止當事人利用免責規(guī)定規(guī)避侵權(quán)責任，加大對商標侵權(quán)行為源頭的打擊力度。

商標法第五十七條第三項明確了“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。執(zhí)法實踐中，部分銷售商并不知曉其銷售的商品侵犯注冊商標專用權(quán)，如果將此類行為一概而論全部追究侵權(quán)責任，顯失公平。因此，為了在保護商標權(quán)利人合法權(quán)益的同時，降低交易成本，保障商業(yè)流通，在維護市場秩序穩(wěn)定、安全的同時尋求商標權(quán)利人與銷售商的利益平衡，2013年商標法第三次修正時設立了銷售商免責條款。商標法第六十條第二款中規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售?！痹撁庳熤贫鹊脑O立旨在通過銷售商追查生產(chǎn)商，并追究生產(chǎn)者的侵權(quán)責任，繼而從生產(chǎn)源頭上制止和打擊侵權(quán)行為。根據(jù)商標法規(guī)定，免除銷售商責任需同時滿足以下三個要件：一是銷售商不知道所銷售的商品侵犯注冊商標專用權(quán)；二是銷售商能夠證明商品是自己合法取得；三是銷售商能說明商品提供者。

銷售商是否確實不知道其銷售的商品是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，實際上是銷售商內(nèi)心的主觀心理活動，具有抽象性。如何認定銷售商“實際不知道且不應當知道”，可以依據(jù)案件具體情況、客觀事實以及相關證據(jù)，綜合考量以下因素作出認定。

一是商品的進貨價格和進貨渠道。銷售商對于價格明顯低于同類商品市場價格的商品應承擔更高的審查義務。商品價格受商品質(zhì)量、知名度、營銷策略等多種因素影響，可能存在較大差異，但購入商品的價格與正品的市場價格存在重大差異，如遠遠低于同一種商品的通常價格時，一般可認定銷售者未盡到合理的審查義務。同時，銷售商的進貨渠道須具備合法性，即銷售商在確定供貨渠道時，應審核供貨方主體資格，來源不明的供貨不屬于“銷售不知道”的情形。

二是商品的特殊性質(zhì)。食品、藥品、保健食品、煙花爆竹、化工、酒類等商品，因涉及人民群眾生命安全，相應的法律法規(guī)會在生產(chǎn)、運輸、銷售等方面作出特殊規(guī)定。如銷售商違反相關規(guī)定未盡到其應盡的合理審查義務，不滿足“銷售不知道”的要件。

三是涉案商標的知名度。商標知名度越高的商品，在市場上的影響力越大，特別是馳名商標，銷售商知曉該商品和商標的可能性也越大，其審查義務越高。

四是銷售商的具體情況。對于規(guī)模大、經(jīng)濟實力雄厚、經(jīng)營時間長、具備法人資格的銷售商，更有優(yōu)勢、能力和資源來判斷所購銷的商品是否可能侵犯他人注冊商標專用權(quán)，具有更高的審查義務，例如總經(jīng)銷商及上級經(jīng)銷商相較于終端零售商應有更高的審查義務。

五是銷售商配合檢查情況。如果在商標執(zhí)法部門對涉嫌侵權(quán)商品進行執(zhí)法檢查過程中，銷售商不予配合，隱匿、轉(zhuǎn)移涉嫌侵權(quán)商品及相關證據(jù)，甚至具有對抗檢查、暴力抗法等行為，則不屬于“銷售不知道”的情形。

六是其他考量因素，包括：銷售商曾就類似糾紛與權(quán)利人有過民事訴訟并被法院認定構(gòu)成商標侵權(quán)，或曾因為銷售同樣的商品受到相關行政執(zhí)法部門查處；銷售商曾為相關品牌代理商；銷售商或相關利害關系人曾經(jīng)申請注冊過相同、近似商標但被依法駁回；總經(jīng)銷商或上級經(jīng)銷商的銷售行為被司法或行政機關認定為侵權(quán)等。

在“合法取得”要件方面，銷售商為證明所售侵權(quán)商品具有合法來源，通常會提供增值稅專用發(fā)票、進貨發(fā)票、購貨合同、銷售清單、收貨清單、付款憑證、供貨單位證明等證據(jù)。在對上述證據(jù)進行審查時，商標執(zhí)法部門要注意審查涉案商品來源與供貨者商品的一致性。銷售商提供的證據(jù)能夠證明其曾從供貨者處購入過商品，原則上應由其提供證據(jù)（如發(fā)票等）證明所購入商品為涉案商品，且發(fā)票等證據(jù)上記載的商品的商標和型號需要與涉案產(chǎn)品的商標和型號一致，方可視為合法取得。

“說明提供者”要件方面，商標執(zhí)法部門要審查涉案商品提供者的真實性。說明提供者是指銷售商能夠說明該商品的出售方的姓名或名稱、住所或者提供其他線索并且能夠被查實。在實踐中，銷售商經(jīng)常只提供手機號、微信號、微信轉(zhuǎn)賬憑證，執(zhí)法部門應進一步調(diào)查核實，形成完整證據(jù)鏈。

商標法第六十條第二款規(guī)定的“說明提供者”是指涉嫌侵權(quán)人主動提供供貨商的名稱、經(jīng)營地址、聯(lián)系方式等準確信息或者線索。

對于因涉嫌侵權(quán)人提供虛假或者無法核實的信息導致不能找到提供者的，不視為“說明提供者”。

本條規(guī)定了“說明提供者”應滿足的相關條件。涉嫌侵權(quán)人提供的信息或者線索需要達到執(zhí)法人員足以找到侵權(quán)商品提供者的要求。同時，對于因涉嫌侵權(quán)人提供虛假或者無法核實的信息導致不能找到提供者的，不視為“說明提供者”。

涉嫌侵權(quán)人屬于商標法第六十條第二款規(guī)定的銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的，對其侵權(quán)商品責令停止銷售，對供貨商立案查處或者將案件線索移送具有管轄權(quán)的商標執(zhí)法相關部門查處。

對責令停止銷售的侵權(quán)商品，侵權(quán)人再次銷售的，應當依法查處。

本條規(guī)定了銷售商符合免責規(guī)定時商標執(zhí)法部門的處理方式，明確了線索通報機制，強調(diào)追根溯源，加大對制假源頭的打擊力度。同時，侵權(quán)的商品不得再次進入流通領域，否則銷售者將構(gòu)成商標侵權(quán)。商標執(zhí)法部門應當加強對責令停止銷售的侵權(quán)商品的監(jiān)管，防止被再次銷售。需要強調(diào)的是，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“行政處罰法”）第二十二條以及《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第七條規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上商標執(zhí)法部門管轄。因此，侵權(quán)商品銷售地的商標執(zhí)法部門有權(quán)查處侵權(quán)商品生產(chǎn)者或者提供者的侵權(quán)行為，線索通報機制并非排除其管轄權(quán)，而是強調(diào)在其未對生產(chǎn)者或者提供者的侵權(quán)行為進行立案調(diào)查的情況下，應當將相關案件線索移送侵權(quán)商品生產(chǎn)者或者提供者所在地等具有管轄權(quán)的商標執(zhí)法部門查處。