作者|楊安進(jìn) 北京市維詩(shī)律師事務(wù)所

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現(xiàn)行《商標(biāo)法》在修改時(shí)，增加了第五十九條，其中第一款規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。

上述法條規(guī)定即為規(guī)定了對(duì)他人商標(biāo)“描述性合理使用”的情形。其實(shí)，上述規(guī)定并非新增內(nèi)容，而是從2002年實(shí)施的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條原文移植而來(lái)。但無(wú)論如何，《商標(biāo)法》此部分的修改，使得商標(biāo)合理使用制度的法律位階上升，體現(xiàn)了修法者對(duì)該制度的更加重視.

一般認(rèn)為，商標(biāo)合理使用可以分為三種情形，即“描述性合理使用（descriptive fair use）”、“馳名商標(biāo)淡化合理使用（fair use to dilution of famous trademarks）”和“指明性合理使用（nominative fair use）”。

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對(duì)他人商標(biāo)的使用日益頻繁，其中也伴隨著無(wú)序狀態(tài)。商標(biāo)合理使用制度的完善，將有利于厘清行為合法性的邊界。而網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞非常典型地體現(xiàn)了商標(biāo)合理使用制度在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下遇到的問(wèn)題。本文將以網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞為例，論述其中所涉及的商標(biāo)合理使用問(wèn)題。

一、什么是網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞

谷歌、百度等搜索引擎服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞大體可以分為兩類，一是單純地被設(shè)置在賬戶中，用以觸發(fā)關(guān)鍵詞廣告的出現(xiàn)，但網(wǎng)絡(luò)用戶不能看到這些關(guān)鍵詞；二是呈現(xiàn)在推廣者設(shè)置的網(wǎng)絡(luò)鏈接的推廣語(yǔ)句中展示給網(wǎng)絡(luò)用戶。

由此不難看出，推廣者為廣告目的購(gòu)買(mǎi)網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞時(shí)，使用他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞，難免會(huì)引起商標(biāo)權(quán)人的不滿，進(jìn)而引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)糾紛。

二、以他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞是否屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用

將他人的商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞這種使用方式與以往人們所熟知的商標(biāo)使用方式有很大不同，這種使用方式不是用來(lái)直接標(biāo)注商品/服務(wù)或以其他公開(kāi)的方式直接用于商品/服務(wù)上，而僅是由推廣者在搜索引擎服務(wù)提供商提供的平臺(tái)上設(shè)置包含其擬推廣的商品/服務(wù)信息的網(wǎng)絡(luò)的鏈接時(shí)進(jìn)行使用，如果推廣者未將其嵌入將被展示的網(wǎng)絡(luò)鏈接的推廣語(yǔ)句中，網(wǎng)絡(luò)用戶是不能直觀地看到推廣者如何使用這些商標(biāo)的，所以，以他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞是對(duì)商標(biāo)的一種非常特殊的使用方式。

三、判斷是否屬于“商標(biāo)合理使用”的標(biāo)準(zhǔn)

目前，中國(guó)法律上關(guān)于商標(biāo)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，除上文提到的“描述性合理使用”外，對(duì)于“馳名商標(biāo)淡化合理使用”和“指明性合理使用”則缺乏相應(yīng)明確規(guī)定。對(duì)此，有人認(rèn)為無(wú)需專門(mén)在法條中規(guī)定，可以通過(guò)商標(biāo)侵權(quán)判斷原則予以解決。

在此，筆者根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定及對(duì)法院在此類案件中所持的觀點(diǎn)的總結(jié)，判斷對(duì)他人商標(biāo)的使用行為是否屬于合理使用大致可以綜合考慮以下標(biāo)準(zhǔn)：

對(duì)他人的商標(biāo)進(jìn)行使用并非必須具備上述全部標(biāo)準(zhǔn)才可被認(rèn)定為合理使用。從目前的司法判例來(lái)看，一般對(duì)上述第（2）、（4）、（6）項(xiàng)的回答都對(duì)使用者有利時(shí)，法院比較傾向認(rèn)定使用者對(duì)商標(biāo)的使用行為系合理使用。

四、以他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞之各種情形是否屬于商標(biāo)合理使用

 推廣者是該品牌商品的授權(quán)或非授權(quán)銷售商

如果推廣者是該商標(biāo)所標(biāo)注的商品的授權(quán)銷售商，則推廣者往往與商標(biāo)權(quán)人之間存在合同關(guān)系。根據(jù)合同約定，如果推廣者有權(quán)在使用該商標(biāo)推廣該商品,并且推廣者在通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞推廣服務(wù)進(jìn)行實(shí)際推廣時(shí)對(duì)商標(biāo)的使用符合雙方的約定，這種情況就屬于基于合同關(guān)系的被許可的使用，其權(quán)利義務(wù)以合同約定為準(zhǔn)，不存在合理使用問(wèn)題。

如果推廣者是該商標(biāo)所標(biāo)注的商品的非授權(quán)銷售商或提供者，或者雖為授權(quán)銷售商但并無(wú)商標(biāo)許可約定，只要推廣者推廣的產(chǎn)品是真品，即不是侵犯商標(biāo)權(quán)的假冒產(chǎn)品，則推廣者仍可基于客觀真實(shí)陳述的目的使用該商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞，但使用該商標(biāo)的目的應(yīng)當(dāng)僅限于讓網(wǎng)絡(luò)用戶知曉所銷售的產(chǎn)品品牌，而且應(yīng)當(dāng)能讓網(wǎng)絡(luò)用戶清楚地判斷推廣者與商標(biāo)權(quán)人之間的關(guān)系僅僅是貨物銷售的關(guān)系。比如，如果推廣者是福特汽車(chē)的非授權(quán)銷售商，其雖然可以以該商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞對(duì)福特汽車(chē)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣，但其不能在展示的網(wǎng)絡(luò)鏈接的推廣語(yǔ)句或該鏈接指向的網(wǎng)站中將“福特”、“福特汽車(chē)”等詞匯單獨(dú)或突出使用，而應(yīng)該與一些說(shuō)明性的文字共同使用，比如“本公司出售福特汽車(chē)”；同時(shí)，在此情況下，推廣者亦應(yīng)通過(guò)展示的廣告鏈接或該鏈接指向的網(wǎng)站，對(duì)自己的身份作清楚的標(biāo)注，以使相關(guān)公眾不會(huì)混淆其和福特公司之間的關(guān)系，從而使相關(guān)公眾清楚福特汽車(chē)的來(lái)源。

其實(shí)，雖然目前我國(guó)現(xiàn)行有效的商標(biāo)法律法規(guī)尚未對(duì)上述使用商標(biāo)的方式系合理使用作出明確規(guī)定，但是在實(shí)踐中這種商標(biāo)的使用方式系對(duì)商標(biāo)的合理使用的觀點(diǎn)已得到廣泛認(rèn)可，而且域名爭(zhēng)議解決領(lǐng)域也已作出了類似規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)名稱與號(hào)碼分配公司（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）制定的《統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決辦法》第四條第3款規(guī)定：針對(duì)投訴人的投訴，域名持有人伸張自己的權(quán)益和合法利益的抗辯依據(jù)包括（i）在得知域名爭(zhēng)議之前，域名持有人已將域名或與域名相關(guān)的名稱用于或可以證明用于誠(chéng)實(shí)地提供商品或服務(wù)；或者（ii）……；(iii) ……{1}。

另外，商標(biāo)權(quán)用盡原理也為推廣者以上述方式使用商標(biāo)提供了依據(jù)。根據(jù)該原理，商標(biāo)權(quán)人或其被許可人將負(fù)載商標(biāo)的商品投入市場(chǎng)銷售后，商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)限制其他任何人進(jìn)一步使用或銷售該商品，否則，負(fù)載商標(biāo)的商品就無(wú)法在市場(chǎng)上正常流通。而他人在進(jìn)一步銷售這些商品時(shí)要想準(zhǔn)確地傳遞商品的信息，就會(huì)不可避免地使用到該商品的商標(biāo)，但是使用商標(biāo)時(shí)應(yīng)以顯著方式告知消費(fèi)者商品來(lái)源。

美國(guó)HOLMES法官的說(shuō)法精確地概括了商標(biāo)合理使用的原理，即“商標(biāo)權(quán)在于阻止他人將他的商品當(dāng)成權(quán)利人的商品銷售，如果商標(biāo)使用時(shí)只是為了告知真相而不是欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止，商標(biāo)不是禁忌”。{2}

2．推廣者為該品牌商品提供零部件、配套部件或替代部件，或提供服務(wù)

在此情況下，判斷標(biāo)準(zhǔn)與上述第（1）項(xiàng)相仿，因?yàn)殇N售某種品牌產(chǎn)品的零部件、配套部件或替代部件，與銷售該完整產(chǎn)品，在判斷商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題上并無(wú)本質(zhì)性差異。

有的商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)可能并未在該產(chǎn)品的某些零部件所對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品類別上注冊(cè)，但根據(jù)中國(guó)法律法規(guī)的規(guī)定和法院案例，產(chǎn)品的零部件經(jīng)常被視為與產(chǎn)品相類似的商品類別，因此，在判斷商標(biāo)侵權(quán)上通常沒(méi)有本質(zhì)差異。

3．推廣者網(wǎng)站對(duì)該品牌商品進(jìn)行評(píng)論

對(duì)某品牌商品的評(píng)論一般可以分為商業(yè)性評(píng)論和非商業(yè)性評(píng)論。對(duì)商品進(jìn)行評(píng)論的網(wǎng)站，亦可使用該商品的商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞以方便相關(guān)公眾能夠比較容易地獲得其的評(píng)論信息，但最好不要單獨(dú)使用商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，而是使用“XX（品牌）XX(商品名稱)評(píng)論”作為關(guān)鍵詞，這樣會(huì)更符合合理使用的要求。另外，在網(wǎng)站鏈接的推廣語(yǔ)句或具體的評(píng)論中對(duì)于商標(biāo)的使用更要符合上文所述的關(guān)于合理使用的要求，需要與其他說(shuō)明性文字同時(shí)使用，比如“有關(guān)福特汽車(chē)的評(píng)論”。

通過(guò)上文分析，我們不難看出判斷推廣者以他人商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞的行為是否屬于商標(biāo)的合理使用，是個(gè)主觀性非常強(qiáng)的、較為復(fù)雜的問(wèn)題，通常要結(jié)合推廣者的經(jīng)營(yíng)內(nèi)容、商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)營(yíng)內(nèi)容、商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)是否會(huì)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)、對(duì)他人商標(biāo)的實(shí)際使用狀態(tài)、商標(biāo)近似程度等因素綜合確定。

在商標(biāo)法律今后的修改中，或者在相關(guān)的司法解釋中，如果能夠充分考慮上述案例中的因素，將商標(biāo)合理使用制度與商標(biāo)侵權(quán)制度進(jìn)行更好的銜接，則將使中國(guó)商標(biāo)合理使用制度更加完備，相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題也就能更好得到解決。