在最高院公報(bào)案例，（法國）拉科斯特股份有限公司與（新加坡）鱷魚國際機(jī)構(gòu)私人有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中，最高院認(rèn)為，就本案訴爭商標(biāo)具體情況而言，在認(rèn)定其是否近似時(shí)，僅僅比對標(biāo)識(shí)本身的近似性是不夠的，還必須綜合考量鱷魚國際公司的主觀意圖等因素進(jìn)行公平合理的判斷。

鱷魚國際公司在實(shí)際使用中也有意區(qū)分訴爭標(biāo)識(shí)，其行為不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行為，其主觀上并無利用拉科斯特公司的品牌聲譽(yù)，造成消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)之故意。

主觀意圖往往難以通過直接證據(jù)證明，但可以從行為中檢驗(yàn)、判斷行為人主觀上是否有混淆的意圖，進(jìn)而推斷構(gòu)成混淆可能性。由于商標(biāo)侵權(quán)行為的隱秘性與損害結(jié)果發(fā)生的滯后性，主觀惡意程度的證明不僅能作為判斷混淆可能性的參考因素，也是判決賠償金額大小的重要條件。

 01  被告對被保護(hù)商標(biāo)的知曉程度有助于推斷其具有主觀惡意

被告對涉案保護(hù)商標(biāo)的知曉程度越高，越有可能出于搭載其商譽(yù)或損害對方合法利益的目的，刻意使用相似或相同的標(biāo)識(shí)，以達(dá)到造成消費(fèi)者混淆的可能性。

被控侵權(quán)人往往以“不知道”為由企圖證明其不會(huì)做出造成消費(fèi)者混淆的行為。為了證明被告對涉案保護(hù)商標(biāo)的知曉程度，一方面，可以通過證明原告商標(biāo)的顯著性與知名度、市場銷售范圍等。另一方面，證明被告屬于競爭對手或者處于同一行業(yè)、同一區(qū)域而必然知曉。

 02  利用業(yè)務(wù)關(guān)系等便利條件故意使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)

業(yè)務(wù)關(guān)系包括許可、分銷、雇傭等其他合同關(guān)系、業(yè)務(wù)往來，通過任職董監(jiān)高、代理等其他關(guān)系而明知道商標(biāo)具有利益，而使用近似或相同的標(biāo)識(shí)，可以推斷具有不正當(dāng)利用他人商譽(yù)的主觀意圖。

 03  侵權(quán)警告后的持續(xù)使用＝明知故犯？

被告極有可能是因?yàn)樽鳛楦偁帉κ?，希望在不?gòu)成混淆的前提下使用相似性的標(biāo)識(shí)，或者認(rèn)為沒有構(gòu)成侵權(quán)，原告主張無法律依據(jù)。那么即使收到侵權(quán)警告后也沒有停止使用，是否也構(gòu)成主觀惡意呢？

筆者認(rèn)為在商標(biāo)并不知名的情況下不能簡單地將侵權(quán)警告后的持續(xù)使用與主觀惡意劃等號，還需結(jié)合其他證據(jù)來證明。如果是在法律允許的自由競爭，如描述性使用、構(gòu)成先用權(quán)等，不應(yīng)認(rèn)定為具有主觀惡意。

 04  未進(jìn)行商標(biāo)檢索或法律咨詢＝逃避商標(biāo)法義務(wù)？

筆者認(rèn)為不能簡單以被告沒有做好充分的調(diào)查、未開展檢索以及法律咨詢等理由來證明其混淆意圖，畢竟沒有做商標(biāo)檢索或者法律咨詢最多可以證明是一種疏忽和過失，這與故意造成消費(fèi)者誤認(rèn)混淆的法律后果截然不同。還需結(jié)合其他以主觀意圖為指導(dǎo)的混淆行為才具有說服力。

 05  還有沒有其他行為能反映其主觀意圖？

被告不僅使用與原告近似的商標(biāo)，如果有其他行為也能反應(yīng)出其具有混淆意圖。譬如，原告特有的設(shè)計(jì)理念，在設(shè)計(jì)商標(biāo)時(shí)特有的花紋或者角度，被告使用了相同的設(shè)計(jì)理念，不能構(gòu)成巧合或善意。

其次在使用相似或者近似的標(biāo)識(shí)前提下，生產(chǎn)或制造與原告特有的檢驗(yàn)正品方式。另外，仿照相似的產(chǎn)品包裝裝潢、店鋪裝潢等情況，也能反應(yīng)被告具有混淆的意圖。