上一次商標(biāo)進入公眾視野的事情，還是兩年多前的商標(biāo)局缺紙事件。這幾天又因為廣為人知的聊天捂臉表情被人注冊商標(biāo)，而且還通過商標(biāo)局初步審查，讓小伙伴們紛紛感嘆還能不能愉快地聊天了。

當(dāng)大家都在議論申請人這么做對不對的時候，知元商標(biāo)要從商標(biāo)審查以及設(shè)計師的角度來說說，如何防止自己的娃（設(shè)計作品）被別人悄悄抱走據(jù)為己有。

說到這個捂臉表情的前世今生，就不得不提到周星馳。網(wǎng)上流傳的周星馳這個捂臉動作，有很大可能來源于《唐伯虎點秋香》這部電影。順便說一句，由此可見周星馳的港式喜劇對一代人的影響之深遠(yuǎn)。

據(jù)說這個捂臉表情是由騰訊微信非常喜歡周星馳的三四個設(shè)計師歷時五個月完成的設(shè)計，并在微信聊天中被廣泛使用，我們也不相信這個商標(biāo)的審查員沒用過微信，他在審查到這個廣為人知的捂臉表情商標(biāo)申請時，會不知道這個表情是騰訊微信所設(shè)計的。

有一些磚家說因為商標(biāo)法只規(guī)定了有在先的近似商標(biāo)存在時才能駁回在后的商標(biāo)申請，如果一個設(shè)計作品最開始被他人拿去申請商標(biāo)時，商標(biāo)局即使明知是他人作品，也沒有法律依據(jù)駁回這個商標(biāo)申請。

商標(biāo)局審查員據(jù)以駁回商標(biāo)申請的法條是商標(biāo)法第三十條，該條文內(nèi)容如下：

申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。 

上述條文中“本法有關(guān)規(guī)定”足以讓商標(biāo)局引用商標(biāo)法中任何一條有關(guān)商標(biāo)注冊的實質(zhì)性條款，來做為駁回商標(biāo)的理由。比如常見的商標(biāo)法第十條的不良影響，就不屬于近似商標(biāo)的理由。

商標(biāo)法三十二條內(nèi)容如下：

申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)

因此商標(biāo)局完全可以商標(biāo)法第三十二條的精神來駁回上述商標(biāo)申請。

而且在商標(biāo)局的審查中，也已經(jīng)有審查員認(rèn)為商標(biāo)申請的標(biāo)志與他人享有著作權(quán)的標(biāo)志高度近似，從而駁回該申請的案例。

商標(biāo)局為什么不駁回這類申請

為什么審查員在明知捂臉表情為他人設(shè)計作品的情況下，仍然讓這個商標(biāo)申請通過初步審查呢？這就值得深思了。

雖然商標(biāo)法第三十條理論上可以讓商標(biāo)局引用任何條款駁回不符合商標(biāo)規(guī)定的申請，但實際上絕大多數(shù)的商標(biāo)駁回理由都僅限于商標(biāo)法第十條（禁止作為商標(biāo)使用）、第十一條（顯著性）和第三十一條（近似商標(biāo)）。如上例那樣以在先著作權(quán)主動駁回商標(biāo)申請的情況簡直鳳毛麟角。

商標(biāo)局審查任務(wù)重、時間緊都是可以理解的理由，尤其是立下年底把商標(biāo)審查周期降低到6個月的軍令狀，更不愿意為一兩個商標(biāo)的審查節(jié)外生枝，拖累了整個商標(biāo)審查的進度。

著作權(quán)是作品設(shè)計創(chuàng)作完成自動產(chǎn)生的權(quán)利，全國每天創(chuàng)作完成的作品何其多，商標(biāo)局并沒有一個全國統(tǒng)一的著作權(quán)數(shù)據(jù)庫可以檢索。

更重要的原因是，商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)初審?fù)ㄟ^后還有異議程序，作品的權(quán)利人可以在異議程序里行使權(quán)利，在初審公告后的3個月期限內(nèi)以自己的著作權(quán)對這類申請?zhí)岢霎愖h。要是異議不成功的話，商標(biāo)注冊后還有無效宣告程序，這些后續(xù)的程序足夠作品權(quán)利人維權(quán)了。

此外，商標(biāo)局/商評委如果以在先著作權(quán)駁回商標(biāo)申請，還將面臨被申請人告上北京知產(chǎn)法院、并承擔(dān)舉證不能而敗訴的風(fēng)險。如果申請案進入行政訴訟之后，法院必將要求商評委提供據(jù)以做出決定的在先著作權(quán)的證據(jù)，如果案件數(shù)量再多一點，商評委將陷入四處找在先著作權(quán)證據(jù)的焦頭爛額的狀況。

只要真正的權(quán)利人在之后還有救濟程序，商標(biāo)局就傾向于讓權(quán)利人自己通過后續(xù)的商標(biāo)程序來主張權(quán)利。

所以真相是，商標(biāo)局在實務(wù)上幾乎不會主動審查商標(biāo)圖樣是否是他人設(shè)計作品的情況。要說這是懶政也說不上，但商標(biāo)局對在先著作權(quán)的審查不積極也是事實。

有人會說，你前面舉的例子不是明明白白地顯示了商標(biāo)局會主動審查在先著作權(quán)嗎？知元商標(biāo)在此要提醒有這種美好愿望的申請人，再仔細(xì)看看前例的權(quán)利人是誰？是美國迪士尼（迪斯尼）公司，而且這事還得放在中美貿(mào)易站的大背景下來解讀。

美國對中國的指責(zé)其中之一的理由就是對美國公司的知識產(chǎn)權(quán)保護不力，所以商標(biāo)局對美國大公司的權(quán)利格外注意。中國公司？那就呵呵了，騰訊捂臉表情的商標(biāo)申請的境遇就是明證，這種選擇性適用法律也不是頭一回，見怪不怪了。

面對此情此景，設(shè)計師們就束手無策了嗎？誰都不想自己辛辛苦苦設(shè)計出來的作品被人偷偷摸摸地拿去注冊商標(biāo)。要解決這個問題，還得從商標(biāo)局對商標(biāo)審查的慣性思維中想辦法。

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前面提到商標(biāo)審查實務(wù)上雖然不審查在先著作權(quán)，但一定會查詢和檢索在先的商標(biāo)申請，商標(biāo)局駁回最常用的理由也是商標(biāo)法三十一條的在先近似商標(biāo)，如果有相同或近似的在先商標(biāo)，就會駁回在后申請。

所以方法一就呼之欲出了，自己搶先申請商標(biāo)。如果設(shè)計師們或所在公司搶先為設(shè)計作品申請商標(biāo)注冊，自然會讓在后的申請不能得逞。

有人會說，即使自己不去注冊商標(biāo)，不是還有商標(biāo)異議和商標(biāo)無效宣告么？這就關(guān)系到發(fā)現(xiàn)的概率和處理的成本了。騰訊捂臉表情注冊商標(biāo)之所以引起這么大的關(guān)注，是因為這個表情廣為人知，如果換成知名度沒這么高的作品，會有人主動發(fā)現(xiàn)并告訴你嗎？

如果不靠別人發(fā)現(xiàn)靠自己，要么購買商業(yè)商標(biāo)監(jiān)控軟件，然而現(xiàn)有的商標(biāo)監(jiān)控軟件大多只用來監(jiān)測商標(biāo)文字，幾乎無法設(shè)置圖形商標(biāo)的監(jiān)測條件；要么就要安排專人盯住商標(biāo)局發(fā)布的每期商標(biāo)公告查看，要知道商標(biāo)局每個月發(fā)布四期商標(biāo)公告，每期發(fā)布上萬或上十萬的商標(biāo)初審公告，這么大的工作量根本不具有可操作性。

即使發(fā)現(xiàn)被人搶注的圖形商標(biāo)申請，商標(biāo)異議和商標(biāo)無效宣告的費用成本和時間成本有多大知道嗎？商標(biāo)異議和無效宣告的官費都高于注冊商標(biāo)的申請費，而這兩個商標(biāo)程序的商標(biāo)代理費更是遠(yuǎn)高于商標(biāo)注冊的代理費，每個程序的費用成本都幾乎是商標(biāo)申請成本的4-5倍。再算上為此投入的人力成本呢？

再說時間成本，商標(biāo)異議的正常審理期限是12個月，如果異議未能成功，再提無效宣告的正常審理期限是9個月。商戰(zhàn)如戰(zhàn)場，時間就是金錢，如果因為卷入重大的商標(biāo)爭議錯過一些重要的商業(yè)時機，后果也不用多說了。

而自己搶先申請商標(biāo)，有商標(biāo)局的審查把關(guān)，在后申請想通過是很難的，發(fā)現(xiàn)的概率非常大，而且商標(biāo)申請的各方面成本也遠(yuǎn)低于商標(biāo)異議和無效宣告的成本。

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這個方法雖然道理簡單，操作可行，可在現(xiàn)實中并不是所有人都會這么做。知識產(chǎn)權(quán)保護意識這么強的騰訊，為什么也沒為捂臉表情注冊商標(biāo)呢？

因為商標(biāo)注冊有45個類別，為每個設(shè)計圖形都注冊全部45個類別也是很大一筆成本，如果設(shè)計作品數(shù)量比較多，比如微信的表情就有上百個，總不可能為數(shù)量眾多的每一個作品都去注冊45類商標(biāo)，那要怎么辦呢？

還得回到商標(biāo)異議和無效宣告程序里來。要主張自己的在先著作權(quán)，必須得拿出著作權(quán)證據(jù)來，在商標(biāo)異議和無效宣告程序里，最有效、最權(quán)威、最被認(rèn)可的證據(jù)還是著作權(quán)登記證書。所以方法二就是盡早為自己的設(shè)計作品取得著作權(quán)登記證書。而且著作權(quán)登記的成本也要小于商標(biāo)注冊的成本。

為什么要強調(diào)盡早進行著作權(quán)登記呢？這里存在著三個時間關(guān)系，①作品設(shè)計完成時間，②作品著作權(quán)登記時間，③他人商標(biāo)申請時間。

三者的關(guān)系是，①一定早于②和③，但②早于③和②晚于③的后果大不一樣。

因為著作權(quán)采用自愿登記的原則，登記材料由申請人自主填寫，版權(quán)局對登記材料也不進行審查，登記材料里的創(chuàng)作完成時間也存在不如實填寫的可能性。

如果②早于③，就形成①早于②、②早于③的證據(jù)鏈，可以說明至少在他人商標(biāo)申請以前自己已經(jīng)完成了創(chuàng)作，著作權(quán)登記證書里的作品創(chuàng)作完成時間無論如何早于他人申請商標(biāo)的時間。

如果②晚于③，就會陷入有理說不清的狀況，商標(biāo)申請人可能會質(zhì)疑著作權(quán)登記證書上的創(chuàng)作完成時間是否真實，這就要求設(shè)計師必須得拿出設(shè)計時間的實錘證據(jù)，才能讓商標(biāo)申請人閉嘴，或者讓法官信服。

這對那些沒那么注意保存設(shè)計創(chuàng)作手稿、設(shè)計過程資料證據(jù)、設(shè)計完成時間的設(shè)計師和公司來說，拿出實錘證據(jù)可能就有一定難度了，到最后還可能飲恨敗北。

以前述捂臉表情的商標(biāo)申請為例，該商標(biāo)的申請時間是2017年11月21日，如果騰訊能拿出該申請日以前的著作權(quán)登記證書，就可以三下五除二快速解決戰(zhàn)斗。當(dāng)然讓騰訊拿出設(shè)計證據(jù)也不是什么難事，不過設(shè)計師們和公司要想想，自己能很快拿出證據(jù)嗎？