在商標撤三糾紛案件的審查過程中，少不了對商標實際使用的判斷。

若商標實際使用的商品非核定的商品項目，而是與之類似的商品，能否將其認定為商標的實際使用？

針對此問題，知元將用以下GNC商標、B及圖、美孚MEIFULL商標等案例進行分析。

案號：（2005）一中行初字第811號、（2006）高行終字第78號

訴爭商標“B及圖”商標于2001年12月28日核準注冊，撤三申請人請求撤銷商標在0205類似群組中的“油漆、清漆、漆、鋁涂料、銀涂料”商品上的申請注冊。

而訴爭商標的申請人青華公司在撤三復審階段提交的相關證據(jù)為在“批墻膏”商品上的實際使用，具體證據(jù)包括：

1.B型批墻油漆膩子產品外包裝、說明書；

2.委托加工及商標使用許可協(xié)議書及發(fā)票；

3.經銷協(xié)議及銷售貨單；

4.廣告制作合同及圖片；

5.名片印刷合同、送貨單及名片圖片；

6.印刷品、紙杯訂貨合同及圖片；

7.申請用工登記表、介紹信；

8.銷貨單及增值稅發(fā)票。

根據(jù)以上證據(jù)，一審法院認可了商標在第2類商品上的實際使用。

二審法院撤銷了一審判決，其認為批墻膏不屬復審商標核定商品所屬的第2類商品，且在功能、用途等方面存在一定差異。因此，復審商標在批墻膏商品上的使用，不應視為在核定商品上的使用。

商標的使用原則上應以核定使用的商品為限，對于在其他商品上的使用，該商品需與核定商品屬于同一類時，才能視為在核定商品上使用該商標。

案號：（2018）京73行初5188號、（2019）京行終2468號

申請商標：美孚Meifull及圖

申請?zhí)枺?/span>第1660397號

商標分類：3

商標申請人：廣州力孚汽車用品有限公司

訴爭商標美孚Meifull及圖于2000年9月11日申請注冊,撤三申請人請求撤銷商標在0302類似群組的“清潔制劑”商品及0303類似群組的“皮革保護劑（上光）”商品上的申請注冊。

但在撤三復審階段，廣州力孚汽車用品有限公司提交的證據(jù)為商品在“洗車液、表板蠟”商品上的使用，具體包括：

1.廣東省國家稅務局通用機打發(fā)票原件；

2.加工承攬合同復印件及送貨單原件；

3.佛山市順德區(qū)杰思紙類包裝有限公司送貨單、廣告宣傳冊原件；

4.代理協(xié)議書原件；

5.產品包裝盒原件；

6.（2014）一中行（知）初字第9019行政審判書復印件；

7.商評字（2015）第823號撤銷復審決定書復印件等。

在訴訟過程中，廣州力孚汽車用品有限公司補充提交了如下證據(jù)：

1.三年使用的部分發(fā)票；

2.部分代理商合同；

3.產品及產品包裝照片；

4.公司簡介及官網資料；

5.公司形象店、租賃合同及發(fā)票收據(jù)等。

本案經過了一審、二審程序，北京市高級人民法院最終駁回原告的訴訟請求。法院認為，商標的使用應當和其核定使用的商品或服務聯(lián)系起來，并使相關公眾在商標與其所標示的商品或服務之間建立聯(lián)系。因此，力孚公司提交的證據(jù)即使能夠證明復審商標在“洗車液、表板蠟”等商品上使用，且“洗車液、表板蠟”等商品與復審商標核定使用的商品屬于類似商品，但由于前述商品是復審商標核定使用范圍外的商品，故不能視為對復審商標進行了商標法意義上的實際使用。

在商標糾紛案件的審理中，對于商標在類似商品上的使用不被視為商標的實際使用，此為法院認定的原則。但是，有原則即也存在例外。

案號為（2016）京73行初3143號、（2017）京行終1396號、（2017）最高法行申5031號便講述了第1415139號“妙妙”商標的例外情況。

“妙妙”商標由保定龍寶飲品有限公司于1999年1月14日向商標局提出注冊申請并核準注冊，而撤三申請人請求撤銷商標在3202類似群組的“乳酸飲料（果制品、非奶）”商品上的申請注冊。

而妙士公司提交的相關證據(jù)顯示其實際生產的商品是以“牛奶”為主要原料的“乳酸菌飲料”。

關于“妙妙”商標的撤三糾紛經過了一審、二審、再審程序，均認定了妙士公司將訴爭商標在“乳酸菌飲料”商品上的實際使用，可以視為其在核定使用“乳酸飲料（果制品、非奶）”商品上的使用。

在案件審理過程中，原告蒙牛公司提出了商標局2015年作出《關于界定3202群組的乳酸飲料有關含義的批復》。此批復明確了：“乳酸飲料（果制品，非奶）”商品是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）構成的飲料，不是奶制品或奶飲料，一般不含有奶成分。蒙牛公司認為應將此商品項目與“妙妙”商標所實際使用的商品項目“乳酸菌飲料”進行區(qū)分。