商標(biāo)申請(qǐng)被駁回，是每個(gè)申請(qǐng)人都可能遇到的情形。商標(biāo)駁回的理由通常有：有近似商標(biāo)、缺乏顯著性、有不良影響等。

其中不良影響條款的來(lái)源是商標(biāo)法第十條第一款，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”，不得作為商標(biāo)使用。這個(gè)條款的解釋標(biāo)準(zhǔn)比較寬泛、籠統(tǒng)，并且經(jīng)常隨著形勢(shì)和政策的變化而變化，讓人難以捉摸。可參考本公眾號(hào)之前的文章“馬上風(fēng)”等不良影響用語(yǔ)不能注冊(cè)為商標(biāo)。

近幾年來(lái)網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)在年輕人中非常流行，網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)本身以及由網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)改編的電影、電視劇以及網(wǎng)絡(luò)游戲或手機(jī)游戲有著巨大的市場(chǎng)。但網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)的名字，如果帶有一些傳統(tǒng)文化的痕跡，在申請(qǐng)商標(biāo)往往就會(huì)被商標(biāo)局以本文開頭提到的“不良影響”的理由駁回。

比如網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)《盜墓筆記》，從2007年開始到2016年，不斷有各家公司試圖將“盜墓筆記”注冊(cè)為商標(biāo)，均以失敗告終。如下圖的例子。

然而商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被駁回，是否就意味著這個(gè)商標(biāo)不受保護(hù)了呢？答案是顯然是否定的。商標(biāo)只是眾多知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一種，商標(biāo)申請(qǐng)被駁回，只是意味著這個(gè)商標(biāo)暫時(shí)無(wú)法受到注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，并不影響它同時(shí)受到其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

如果被駁回的圖形商標(biāo)是申請(qǐng)人的原創(chuàng)作品，它還受《著作權(quán)法》的保護(hù)；如果被駁回的文字商標(biāo)是知名商品的特有名稱，它還受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)。

1993年制定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條規(guī)定，

經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：

　?。ㄒ唬┘倜八说淖?cè)商標(biāo)；

　?。ǘ┥米允褂弥唐诽赜械拿Q、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品；

　?。ㄈ┥米允褂盟说钠髽I(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；

　?。ㄋ模┰谏唐飞蟼卧旎蛘呙坝谜J(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

2017年新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定，

經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：

　?。ㄒ唬┥米允褂门c他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；

　?。ǘ┥米允褂盟擞幸欢ㄓ绊懙钠髽I(yè)名稱（包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡(jiǎn)稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；

　?。ㄈ┥米允褂盟擞幸欢ㄓ绊懙挠蛎黧w部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)等；

　　（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

本文為了行文方便，仍然沿用修訂前的“知名商品的特有名稱”。

“鬼吹燈”案例

又比如知名網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)《鬼吹燈》?！豆泶禑簟纷髡呤菑埬烈埃üP名“天下霸唱”），主要內(nèi)容是盜墓尋寶，是一部極為經(jīng)典的懸疑盜墓小說(shuō)，這部小說(shuō)也迅速成為了圖書銷售排行榜的榜首。共包括：鬼吹燈1精絕古城、鬼吹燈2龍嶺迷窟、鬼吹燈3云南蟲谷、鬼吹燈4昆侖神宮、鬼吹燈5黃皮子墳、鬼吹燈6南海歸墟、鬼吹燈7怒睛湘西、鬼吹燈8巫峽棺山共8部小說(shuō)。

2015年09月30日，根據(jù)小說(shuō)《鬼吹燈之精絕古城》改編的電影《九層妖塔》上映。2015年12月18日，由天下霸唱編劇、烏爾善執(zhí)導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)奇幻巨制鬼吹燈之《尋龍?jiān)E》于當(dāng)日公映。

2007年9月11日，上海玄霆公司共8次在不同的商品類別上申請(qǐng)“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)為注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)局均以“鬼吹燈帶有封建迷信色彩，用于商標(biāo)易產(chǎn)生不良影響”為由予以駁回。

“鬼吹燈”商標(biāo)申請(qǐng)被駁回，是不是“鬼吹燈”這個(gè)名稱就不受保護(hù)，別人都可以隨便用了呢？

2017年1月3日，愛奇藝網(wǎng)站上開設(shè)了一部名為《鬼吹燈之牧野詭事》的影視劇專欄，該專欄中顯示涉案影視劇的主演為王大陸、金晨、張?chǎng)?，同時(shí)在該專欄中也發(fā)布了“《鬼吹燈之牧野詭事》先導(dǎo)介紹片”及諸多片花。

愛奇藝在先導(dǎo)片中使用“《鬼吹燈》金晨被贊是中國(guó)版蓋爾加朵”、“《鬼吹燈》劇組伙食棒王大陸吃小孩發(fā)胖”、“《鬼吹燈》主創(chuàng)釆訪鬼吹燈片場(chǎng)歡樂(lè)多”、“《鬼吹燈》導(dǎo)演談角色不一樣的鬼吹燈”等用語(yǔ)。

2017年2月，原告上海玄霆娛樂(lè)信息科技有限公司徐州分公司在江蘇省徐州市中級(jí)人民法院提起訴訟，將愛奇藝公司、浙江東陽(yáng)公司及張牧野告上法庭。

2017年11月，徐州中院作出一審判決，認(rèn)定“鬼吹燈”構(gòu)成知名商品特有的名稱；被告愛奇藝公司、張牧野立即停止在《牧野詭事》網(wǎng)劇、片花中使用“鬼吹燈”作為商品名稱的行為；被告北京愛奇藝公司賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣150萬(wàn)元。

適用限制

有人可能注意到了，2007年1月《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定：商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，當(dāng)事人請(qǐng)求依照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定予以保護(hù)的，人民法院不予支持。

這條規(guī)定的意旨在于，即使商品屬于知名商品、商品名稱具備區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征，但如該商品名稱屬于商標(biāo)法中不得作為商標(biāo)使用的情形，當(dāng)事人亦無(wú)權(quán)依照知名商品特有名稱獲得保護(hù)。

上述案例中的被告在答辯中也提出此一理由，認(rèn)為“鬼吹燈”在申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)局已經(jīng)認(rèn)定其具有不良影響，屬于商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，無(wú)法構(gòu)成知名商品特有的名稱。

徐州中院在判決中認(rèn)為，從“鬼吹燈”這個(gè)詞的起源、創(chuàng)作人的主觀目的、相關(guān)公眾的一般認(rèn)知和對(duì)社會(huì)公共秩序造成的影響看，“鬼吹燈”用作網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)的名稱不會(huì)產(chǎn)生不良影響。

此外，商標(biāo)局對(duì)“鬼吹燈”商標(biāo)的駁回理由“鬼吹燈帶有封建迷信色彩，用于商標(biāo)易產(chǎn)生不良影響”沒有經(jīng)過(guò)司法審查，不能作為當(dāng)然的依據(jù)。因此“鬼吹燈”構(gòu)成知名商品的特有名稱。

本案生動(dòng)地說(shuō)明了被商標(biāo)局駁回的商標(biāo)申請(qǐng)，仍然可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)進(jìn)行保護(hù)。

“特種兵”案例

湛江市蘇薩食品有限公司2010年3月開始使用“特種兵生榨椰子汁”包裝裝潢，2013年開始進(jìn)行大量的使用和宣傳。

2015年蘇薩公司發(fā)現(xiàn)被告恒大公司委托被告彭城堂公司生產(chǎn)的“生榨椰子汁”使用了與其產(chǎn)品相似的包裝裝潢，格倫中心銷售了被控侵權(quán)產(chǎn)品，因此提起訴訟，請(qǐng)求判令各被告，停止侵權(quán)、賠償損失。

江蘇省高院再審判決被告構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。

而蘇薩公司在第32類飲料類別上申請(qǐng)的“特種兵”商標(biāo)被商標(biāo)局以具有不良影響為由駁回。

蘇薩公司不服，再經(jīng)過(guò)商評(píng)委、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的審理，一直上訴到北京高院。

蘇薩公司的理由是，蘇薩公司的其他“特種兵”商標(biāo)已經(jīng)被商評(píng)委會(huì)核準(zhǔn)注冊(cè)；江蘇省宿遷市、鎮(zhèn)江市、蘇州市、揚(yáng)州市、南京市法院的諸多判決，均將“特種兵生榨椰子汁”作為知名商品予以保護(hù)。

然而北京高院認(rèn)為，“特種兵”是眾所周知的兵種名稱，將其使用在相關(guān)商品上，容易使相關(guān)公眾將上述商品與軍事物資聯(lián)系起來(lái)，可能對(duì)我國(guó)的政治、軍事等方面的公共利益和公共秩序產(chǎn)生不良影響。

其他民事判決的相關(guān)認(rèn)定與本案的審理沒有必然聯(lián)系，不是審查本案被訴決定的當(dāng)然依據(jù)；其他商標(biāo)的注冊(cè)未經(jīng)司法審查，亦不屬于本案申請(qǐng)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)的當(dāng)然依據(jù)。因此判決駁回上訴，維持原判。

這個(gè)判決也就從司法審查的角度上最終認(rèn)可了商標(biāo)局的駁回理由，即“特種兵”商標(biāo)用在飲料上屬于商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志。

根據(jù)前述《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條的規(guī)定，這也就意味著“特種兵”商標(biāo)既無(wú)法得到注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，也無(wú)法得到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中知名商品的特有名稱的保護(hù)。

知元評(píng)析

總結(jié)以上兩個(gè)案例，對(duì)商標(biāo)局以商標(biāo)法第十條第一款"不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志"駁回，比如經(jīng)常使用的“有其他不良影響”為理由駁回的商標(biāo)，不必悲觀。

因?yàn)樯暾?qǐng)人還可以借助反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中“知名商品特有的名稱”來(lái)對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。因?yàn)樵趯徖砻袷掳讣ㄔ嚎磥?lái)，商標(biāo)局認(rèn)有具有不良影響的駁回理由并沒有經(jīng)過(guò)法院的司法審查，不是法院判決的當(dāng)然依據(jù)，法院會(huì)根據(jù)實(shí)際案情來(lái)決定是否構(gòu)成知名商品特有的名稱。

而且申請(qǐng)人對(duì)具有不良影響的商標(biāo)駁回決定最好不要走到行政訴訟的程序，知元商標(biāo)認(rèn)為，一旦經(jīng)過(guò)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院或北京高院的司法審查認(rèn)定該商標(biāo)具有不良影響的駁回理由有效，再想通過(guò)知名商品特有的名稱來(lái)進(jìn)行保護(hù)就比較困難了。

最后還要提醒的是，并不是所有因?yàn)椴涣加绊懕获g回的商標(biāo)，都可以自動(dòng)地通過(guò)知名商品特有的名稱來(lái)獲得保護(hù)，因?yàn)橹鲝堖@個(gè)理由的前提是，你的商品得是知名商品，即使按修訂后的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，也得是有一定影響的商品。如果你的產(chǎn)品或服務(wù)籍籍無(wú)名，主張這個(gè)權(quán)利也是有很大難度的。