之前我們在如何應(yīng)對商標(biāo)駁回這篇文章中，簡單地提到了商標(biāo)駁回之后應(yīng)如何應(yīng)對，本文則對此詳細(xì)說明。

收到商標(biāo)駁回通知書后可以在15天內(nèi)向商評委提出商標(biāo)駁回復(fù)審，如果決定不提出駁回復(fù)審，商標(biāo)申請流程就終結(jié)了。

很多申請人都會(huì)問，商標(biāo)駁回后可以繼續(xù)使用嗎？換個(gè)說法就是，繼續(xù)使用被駁回的（申請）商標(biāo)會(huì)產(chǎn)生不利后果嗎？

兩類機(jī)構(gòu)

可能對商標(biāo)使用人產(chǎn)生不利后果的有兩類機(jī)構(gòu)，一類是國家機(jī)關(guān)，比如商標(biāo)局或地方工商局；一類是相同或近似商標(biāo)權(quán)人，尤其是駁回通知中引證商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人。

從商標(biāo)制度的立法本意和《商標(biāo)法》的規(guī)定來看，除了極少數(shù)商品（如人用藥品）以外，其他商品上的商標(biāo)不經(jīng)注冊即可使用。商標(biāo)注冊的目的在于獲得「商標(biāo)專用權(quán)」，而不是獲得「商標(biāo)使用權(quán)」，因此如果繼續(xù)使用被駁回的商標(biāo)，第一類機(jī)構(gòu)不會(huì)對商標(biāo)使用人產(chǎn)生不利后果。

第二類機(jī)構(gòu)會(huì)對繼續(xù)使用商標(biāo)的申請人產(chǎn)生不利后果嗎？不能一概而論。首先要了解的是商標(biāo)審查和商標(biāo)侵權(quán)的不同之處。

負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)不同

全國的商標(biāo)申請都是由國家工商總局商標(biāo)局進(jìn)行審查，不服商標(biāo)局決定的再向商評委提出駁回復(fù)審。雖然現(xiàn)在有了廣州、上海和重慶商標(biāo)審查協(xié)作中心，但這些中心都是受國家商標(biāo)局管理，按統(tǒng)一的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。

而商標(biāo)侵權(quán)的第一審案件，由中級以上人民法院及最高院指定的基層人民法院管轄。目前以此標(biāo)準(zhǔn)，全國就有上百家法院有權(quán)審理商標(biāo)侵權(quán)案件。舉例而言，標(biāo)的金額500萬以下商標(biāo)侵權(quán)案件一審由深圳市各區(qū)人民法院管轄。

商標(biāo)能否注冊與商標(biāo)是否侵權(quán)是由不同體系的兩個(gè)國家機(jī)關(guān)按照兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，簡單地說，就是各審各的。

審查標(biāo)準(zhǔn)不同

商標(biāo)注冊由商標(biāo)局和商評委根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》來進(jìn)行判斷，該判斷僅僅是在商標(biāo)標(biāo)識(shí)的層次進(jìn)行比較，并沒有考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)在實(shí)際使用中的情況。

但商標(biāo)并不等于商標(biāo)標(biāo)識(shí)，商標(biāo)的靈魂在于使用。 商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似并不等于商標(biāo)近似，很多在商標(biāo)審查中以機(jī)械的審查規(guī)則認(rèn)為近似的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，在實(shí)際使用中并不會(huì)構(gòu)成近似。

舉例來說，「風(fēng)凌天下」商標(biāo)申請過程中，商標(biāo)局認(rèn)為「風(fēng)凌天下」與已經(jīng)注冊的「風(fēng)馳天下」、「 風(fēng)行天下」、「風(fēng)云天下」近似，從而駁回了「風(fēng)凌天下」商標(biāo)申請。

在這個(gè)情況下，繼續(xù)使用「風(fēng)凌天下」商標(biāo)，是否會(huì)侵犯「風(fēng)馳天下」、「 風(fēng)行天下」、「風(fēng)云天下」商標(biāo)權(quán)呢？

商標(biāo)是否侵權(quán)由法院根據(jù)《商標(biāo)法》及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2002〕32號(hào)（以下簡稱「解釋」）等一系列規(guī)范文件來判定。

「解釋」第九條在陳述一系列商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似的原則后，特地加上一句

「易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系」，

「解釋」第十條提到，

認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

可以看出，在司法認(rèn)定商標(biāo)是否近侵權(quán)的問題，法院會(huì)更進(jìn)一步考慮商標(biāo)的實(shí)際使用情況，而不是像商標(biāo)審查一樣僅僅看商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否近似。相對于商標(biāo)局的機(jī)械認(rèn)定，法院會(huì)更謹(jǐn)慎、更全面地考察。

這方面最著名的例子莫過于本田汽車的正H標(biāo)志與現(xiàn)代汽車的斜H標(biāo)志商標(biāo)，也就是說，即使商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似，只要相關(guān)公眾對商品的來源不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

以上述的例子來說，「風(fēng)凌天下」商標(biāo)在正常使用情況下顯然不會(huì)與「風(fēng)馳天下」、「 風(fēng)行天下」、「風(fēng)云天下」近似。

總之，商標(biāo)的靈魂在于使用，商標(biāo)并不等于商標(biāo)標(biāo)識(shí)，是商標(biāo)標(biāo)識(shí)加商標(biāo)使用。有了這個(gè)認(rèn)識(shí)后再來個(gè)案具體判斷就不會(huì)錯(cuò)了。